Ob Korruptionsverdacht, Verrat von Geschäftsgeheimnissen, Untreue, Kartellrechtsverstöße, Geldwäsche oder Steuerbetrug – die Liste möglicher Compliance-Verstöße in Unternehmen ist lang. Die unternehmensinterne Aufklärung von solchen Verstößen spielt daher eine sehr wichtige Rolle und wird auch als repressive Compliance bezeichnet. Welche Bedeutung auch der Gesetzgeber solchen Internal Investigations beimisst, demonstriert der Entwurf des Verbandssanktionengesetzes: So kann ein Unternehmen eine Milderung der eigentlich zu verhängenden Sanktion erreichen, falls es interne Untersuchungen nach Maßgabe des VerSanG – in concreto § 17 VerSanG-E – durchführt. Wer sich vor diesem Hintergrund künftig – egal ob wissenschaftlich oder praktisch – intensiver mit der unternehmensinternen Aufklärung von Compliance-Verstößen beschäftigen möchte, wird an der Dissertation von Wilkens nicht mehr vorbeikommen. Auf exakt eintausend Seiten stellt er die Rechte und Pf lichten aller an einer Internal Investigation beteiligten Personen erschöpfend dar. Nicht nur der Umfang der Dissertation ist beeindruckend, auch deren wissenschaftliche Tiefe. 3.882 Fußnoten belegen, dass sich der Autor intensiv mit dem Themenkomplex der verbandsinternen Untersuchung beschäftigt hat. Die Dissertation ist in vier Kapitel unterteilt, die sich sowohl mit dem Recht als auch der Pflicht zur Durchführung von Internal Investigations, den einzelnen Ermittlungshandlungen sowie dem Umgang mit den Ermittlungsergebnissen beschäftigen.

Der erste Abschnitt der Doktorarbeit befasst sich hauptsächlich mit der Zulässigkeit von verbandsinternen Untersuchungen. Erwartungsgemäß kommt der Verfasser zu dem Ergebnis, dass derartige Formen privater Ermittlungstätigkeit vom Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sind. Dies gelte selbstredend auch dann, wenn bereits ein staatliches Ermittlungsverfahren läuft, welches sich auf denselben Sachverhalt bezieht. Diesem Befund von Wilkens sei noch hinzugefügt, dass insbesondere unter der Geltung des zukünftigen VerSanG ebenfalls kein anderes Ergebnis vertretbar ist: Der Gesetzgeber wird keinerlei Maßnahmen im Sinne des § 17 VerSanG-E sanktionsmildernd honorieren können, die nicht gesetzlich zulässig sind. Aus Sicht eines Praktikers sind daher die Ausführungen zur möglichen Pf licht zur Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung erhellender. Der Verfasser differenziert hierbei zwischen der Aufklärungspflicht des Unternehmens und der Aufklärungspflicht der Organmitglieder. Im Hinblick auf den Verband kommt Wilkens zu dem nachvollziehbaren Ergebnis, dass es keine „harte“ Pflicht zur Durchführung von Internal Investigations gebe. Dies ist zutreffend. Dennoch sind interne Untersuchungen (neben ihrer Präventionswirkung) regelmäßig deshalb vorteilhaft für ein Unternehmen, weil hierdurch zahlreiche negative Folgen abgemildert werden können, die ihm aufgrund von vermeintlichen Compliance-Verstößen bereits entstanden sind oder entstehen könnten. Zu denken ist hierbei insbesondere an die vergaberechtliche Selbstreinigung oder die Erfüllung der gehörigen Aufsicht im Sinne des § 130 OWiG. Der Verfasser verwendet daher den vorzugswürdigeren Terminus der Aufklärungsobliegenheit.

Hinsichtlich der Aufklärungspflicht der Organmitglieder gelangt der Autor zu dem Befund, dass einem Organmitglied bei der Frage nach dem Ob der Untersuchung eines vermeintlichen Compliance-Verstoßes kein haftungsfreier Ermessensspielraum zukommt. Die aus §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG sowie § 43 Abs. 1 GmbHG entspringende Legalitätskontrollpflicht gebiete es, Compliance-Verstöße intern aufzuklären. Diese Entscheidung unterliege daher der vollen gerichtlichen Kontrolle. Hingegen sei das Wie der Aufklärungsmaßnahmen (also Art, Umfang und Ausgestaltung der Internal Investigation) in das Ermessen des Organs gelegt. Die Ausführungen und Schlussfolgerungen von Wilkens zu dieser Differenzierung sind überzeugend. Wünschenswert wäre es gewesen, wenn der Verfasser noch auf die in der Praxis hochrelevante Thematik der sogenannten nützlichen Pflichtverletzungen eingegangen wäre. Der Vorrang der Legalitätspflicht beziehungsweise Legalitätskontrollpflicht gilt nach herrschender Meinung absolut und damit auch für Gesetzesverstöße, die für die Gesellschaft wirtschaftlich vorteilhaft sein können. Selbst ein effizienter Rechtsbruch (Efficient Breach of Public Law) kann demnach nicht mit dem Vorbringen gerechtfertigt werden, er liege im Interesse der Gesellschaft. In den Vereinigten Staaten gibt es durchaus Literaturstimmen, die eine Gesetzesbindung der Geschäftsleitung grundsätzlich ablehnen, solange die Pflichtverletzung für die Gesellschaft gewinnbringend ist. Hierauf wird sich – hoffentlich – kein Organmitglied in der Bundesrepublik einlassen. Gleichwohl wird in praxi oftmals ein Prinzip der relativen Legalitätspflicht gelebt, wonach eine strikte Gesetzesbindung der Leitungsorgane in allen Lebensbereichen und -sachverhalten kaum durchgehalten wird beziehungsweise kaum durchzuhalten ist. Es wäre interessant gewesen, wie sich der Verfasser zu dieser Frage positioniert hätte. Insbesondere zu der Frage, ob es aus gesellschaftsrechtlicher Sicht tatsächlich immer vorteilhaft ist, wirklich jeden (vermeintlichen) Compliance-Verstoß aufzuklären. In diesem Zusammenhang spielt sicherlich ein angemessenes Verhältnis zwischen Aufklärungsinteresse und Kosten der Aufklärung eine wichtige Rolle.

Das dritte Kapitel ist das Herzstück der Dissertation und hat die einzelnen Ermittlungshandlungen einer Internal Investigation zum Gegenstand. Dies sind zunächst die „klassischen“ Aufklärungsmaßnahmen der Befragung (Interviews), der Sichtung von Dokumenten, der E-Mail-Analyse sowie der Recherche in öffentlich zugänglichen Quellen. Als innovative Investigationsmethode behandelt Wilkens zudem die Massendatenanalyse (sogenanntes Screening). Insbesondere die Ausführungen zu den Mitarbeiterbefragungen sind einer eigenständigen Doktorarbeit würdig. In diesem nahezu 280 Seiten starken Abschnitt werden sämtliche Fragestellungen sowie Problematiken dieses wichtigen Aufklärungsinstruments thematisiert. Nachvollziehbarerweise hat dieses Kapitel einen starken arbeits- sowie datenschutzrechtlichen Einschlag. Der derzeitigen Rechtslage entsprechend kommt der Verfasser zu dem korrekten Ergebnis, dass ein Arbeitnehmer bei einer unternehmensinternen Untersuchung grundsätzlich wahrheitsgemäß und vollständig Auskunft über den eigenen Arbeitsbereich erteilen muss. Wilkens geht sogar soweit, dass diese Auskunftspflichten weder durch die Gefahr einer Selbst- noch einer Kollegenbelastung eingeschränkt werden. Dieser nahezu uferlosen Auskunftspflicht kann nicht gefolgt werden. So kann ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet sein, sich bei einer verbandsinternen Befragung selbst einer kündigungsrelevanten Tatsache zu bezichtigen. Ihm muss insofern ein Auskunftsverweigerungsrecht zustehen. Ein solches Recht folgt – zumindest mittelbar – aus § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG. Hiernach hat der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen. Eine vorprozessuale Auskunftspf licht des Arbeitnehmers stünde zu dieser gesetzlichen Wertung im Widerspruch, soweit der Arbeitnehmer nicht aufgrund besonderer rechtlicher Grundlagen verpflichtet ist, außergerichtliche Erklärungen zu möglichen Kündigungsgründen abzugeben.

Diese Diskussion dürfte sich ohnehin spätestens mit Inkrafttreten des VerSanG erledigt haben, soll doch nach § 17 Abs. 1 Nr. 5 lit. c) VerSanG-E einem befragten Mitarbeiter das Recht eingeräumt werden, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen in § 52 Abs. 1 StPO bezeichneten Angehörigen der Gefahr aussetzen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Dieses Auskunftsverweigerungsrecht soll nach dem VerSanG- E sowohl für den verdächtigen und damit vermeintlich delinquent handelnden Arbeitnehmer als auch für den „Zeugen-Arbeitnehmer“ gelten. Vor diesem Hintergrund dürfte die spannende Frage für die Zukunft vielmehr lauten, wann die Gefahr einer strafbewehrten Selbstbezichtigung gegeben ist und auf welchen Beurteilungsstandpunkt abzustellen ist. Sehr erhellend sind schließlich die Ausführungen zur Massendatenanalyse (dem Screening), welche insbesondere im Rahmen der Jahresabschlussprüfung zum Einsatz kommt. Die forensische Massendatenanalyse sucht nach Auffälligkeiten und zieht aus ihnen Rückschlüsse auf vorsätzliche Verstöße gegen die innerbetrieblichen Compliance-Richtlinien. Allerdings ist eine Massendatenanalyse aus datenschutz- sowie arbeitsrechtlicher Sicht alles andere als leicht durchzuführen. Hürden sind hierbei die DS-GVO bzw. das BDSG sowie § 87 Abs. Nr. 6 BetrVG. Zwar ist ein Screening strukturierter Unternehmensdaten datenschutzrechtlich problemlos möglich, jedoch nur solange hierfür ausschließlich anonymisierte Daten verwendet werden. Ob dies für eine unternehmensinterne Prüfung zielführend ist, steht dabei auf einem anderen Blatt. Zudem führen Massendatenanalysen, aber auch Stichprobenprüfungen anhand von Datensätzen in den Beteiligungstatbestand nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Auch hier kommt der Verfasser zu dem zutreffenden Ergebnis, dass die Auswertung ausschließlich anonymisierte Daten nicht mitbestimmungspflichtig ist – jedoch deren praktischer Nutzen überschaubar sein dürfte.

Der vierte Abschnitt ist schlussendlich der praktisch äußerst relevanten Fragestellung gewidmet, wie mit entsprechenden Ermittlungsergebnissen umzugehen ist. Neben der Pflicht zur Offenlegung gegenüber staatlichen sowie nichtstaatlichen Stellen, behandelt Wilkens auch die freiwillige Offenlegung von Ermittlungsergebnissen. Thematisiert werden darüber hinaus noch die Möglichkeiten der Beschlagnahme und die strafprozessuale Verwertbarkeit von Interviews. In Bezug auf Internal Investigations ist es eine der juristisch heikelsten Fragen überhaupt: Dürfen Aussagen, die auf arbeitsrechtlichen Zwang hin getätigt worden sind und die Aussagefreiheit des Befragten verletzen, in einem Strafverfahren verwendet werden. Der Autor gelangt über eine analoge Anwendung des § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO zu einem Beweisverwendungsverbot. Nach hier vertretener Ansicht ist es dogmatisch sauberer, auf die „Gemeinschuldner-Entscheidung“ des BVerfG (BVerfG vom 13. Januar 1981 – 1 BvR 116/77) abzustellen. Das Gericht leitet aus dem Nemo-tenetur-Grundsatz ein umfassendes strafprozessuales Verwertungsverbot für selbstbelastende Aussagen eines Arbeitnehmers ab. Idealerweise hätte sich Wilkens noch kurz damit beschäftigt, wie sich die rechtliche Lage durch die Einführung des VerSanG ändern wird. So statuiert § 17 Abs. 1 Nr. 5 lit. a) VerSanG-E, dass Befragte vor ihrer Befragung darauf hingewiesen werden müssen, dass ihre Auskünfte in einem Strafverfahren gegen sie verwendet werden können. § 17 Abs. 1 Nr. 5 lit. a) VerSanG-E indiziert, dass der Gesetzgeber der „Gemeinschuldner-Entscheidung“ des BVerfG, geschweige denn einer analogen Anwendung des § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO, nicht uneingeschränkt folgt.

Wilkens ist es gelungen, mit seiner Dissertation ein Standardwerk zu unternehmensinterner Aufklärung von Compliance-Verstößen zu verfassen. Es darf auf keinen Fall in einer auf Compliance, Gesellschaft- oder Arbeitsrecht spezialisierten Bibliothek fehlen. Der wissenschaftliche Apparat ist beeindruckend und verweist auf nahezu sämtliche Judikate, welche zum Themenkomplex der Internal Investigation entschieden wurden. Gleiches gilt für die recherchierte und für die Dissertation destillierte Literatur. Hier fehlt es an nichts. Es mutet fast schon ein wenig tragisch an, dass sich das Rad der Rechtsentwicklung auf diesem Gebiet durch die geplanten Änderungen des Verbandssanktionengesetzes derart schnell dreht, sodass einige Passagen bereits wieder aktualisiert werden müssten. Dieses Bedauern soll jedoch den wissenschaftlichen Wert dieser exzellenten Doktorarbeit in keiner Weise schmälern.

Prof. Dr. Alexander Eufinger, Technische Hochschule Ostwestfalen-Lippe

Quelle: ZRFC Risk, Fraud & Compliance Ausgabe 3/2021